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对_担保法_抵押担保几个问题的法律思考

时间:2012-03-29

2003 年第 3 期 总第 70 期

哈尔滨商业大学学报( 社会科 学版) JOURNAL OF HARBIN UNIVERSITY OF COMMERCE

No. 3, 2003 Serial No . 70

[ 经济法苑]

对 担保法 抵押担保几个问题的法律思考
赵德山1 , 刘德斌2, 张 凯3
( 1. 黑龙江省大庆市委政法委, 黑龙江 大庆 163311; 2. 黑龙江省率航律师事务所, 黑龙江 哈尔滨 150000; 3 大连 海事大学, 辽宁 大连 116026)

[摘 权。

要] 本文从我国现实生活出发, 以 中华人民共和国 担保法 及最高 人民法院司 法解释为 依据, 对 抵

押、 质押、 留置 等担保方式的优先效力问题 进行了 进一步 的研究, 试图 找出几 种担保方 式并存 冲突时 的优 先 [ 关键词] 抵押; 担保; 质押; 留置 [ 中图分类号] F830. 39 [ 文献标识码] A [ 文章编号] 1671- 7112( 2003) 03- 0110- 03

Legal Reflection on the Problems of Mortgage Guarantee under the Guarantee Law
ZHAO De- shan1 , LIU De- bin2 , ZHANG Kai3
( 1. Daqing Politico- legal committee, Daqing 163311, China; 2. Shuaihang Lawer Office of Heilongjiang, Harbin 150000, China; 3. Dalian Maritine University, Dalian 116036, China)
Abstract: This art icle begins wit h the social life of our count ry, makes f urt her research on the priority of claim of the ways of guarantee such as hypothe cat e, mortgage, lien, etc. on the basis of the Guarantee Law of the People! s Republic of China and The Supreme People! s Court! s Interpretat ions of Cer tain Issues Concerning the Appl ication of The Guarantee Law of the People! s Republic of China, t ries to find the priority of claim when the previously men tioned ways of guarantee exist together and have a conf lict. Key words: mortgage; guarant ee; hypothecate; lien

最高人 民法院于 2000 年 12 月 8 日 公布了 关于适用?中华人民共和国担保法#( 以下简称 担保法 ) 若干问题的解释 ( 以下简称该解释) , 该解释对 担保法 在实施过程中的许多有争议的 问题作出了相应的解释, 具有较强的可操作性, 但 该解释的有些规定仍值得探讨, 本文仅对该解释 中关于抵押的部分发表一些个人观点。 一、 抵押权、 质权、 留置权优先效力问题 该解释中明确规定在同一财产上同时存在抵 押权和质权或者抵押权和留置权时, 法定登记的 抵押权优于质权, 留置权优于抵押权。笔者认为 这样规定太绝对化, 没有对各权利形成的时间及 是动产权利还是不动产权利等方面加以考虑。 1. 动产质权与动产抵押权共存的情况。该解 释第七十九条第一款规定? 同一财产法定登记的 抵押权与 质权并 存时, 抵押 权人优 于质权 人受 偿%。该规定中没有区分法定登记的抵押权与质 权设定的时间顺序对各权利的影响。由于 担保
[ 收稿日期] 2002- 11- 11

法 本身并未规定这两种权利之间谁更具优先性, 因此该规定的含义明显超出了 担保法 关于抵押 权与质权均具有优先性的规定, 其他民事法律也 无类似的规定, 最高院的解释属扩张解释。但笔 者认为这样规定有失偏颇。这可分两种情况。一 是先设定法定登记的抵押权后设定动产质权的情 况。由于该抵押权在先且也登记在先, 此抵押权 优先于后设定的动产质权较合理。因为该抵押权 已经登记, 它具有一定的公示性, 所以质权人在同 意以此动产质权担保时可以或者应当知道该动产 已经被抵押, 质权人在同意该动产质权担保时应 当预见 到优先受偿的 难度。而且即 使同是抵押 权, 登记的抵押权优于未登记的抵押权, 先登记的 抵押权优于后登记的抵押权。此时将该动产质权 与抵押权放在并列的地位作比较, 也可得出该抵 押权优于该动产质权的结论。二是先设定动产质 权后设定法定登记的抵押权的情况。该解释第七 十九条将此种情况也纳入了它的调整范围似有不 妥。首先, 动产质权与法定登记的抵押权均具有

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赵德山, 刘德斌, 张

凯: 对 担保法 抵押担保几个问题的法律 思考

优先受偿性, 担保法 本身并未规定谁更优先, 该 动产质权在该法定登记的抵押权设立前已具有完 全的法律效力, 后设定的法定登记的抵押权产生 的对抗力只能向后发生, 否则出质人与其他债权 人将 动产质物恶意进行抵押登记, 将如何处理? 其次, 该解释规定法定登记的抵押权优于质权, 一 个重要理由是经过法 定登记的抵押 权具有公示 性。但我国现行的登记制度并不完备, 该公示性 是应当打折的。而动产质权的形成也必须以付质 物为生效的条件, 交付同样也具有公示性, 现在从 一定意义上讲交付的公示性并不比登记的公示性 弱。再者, 因为质权的生效以实际交付为前提, 质 权人在占有质物的过 程中还负有保 管质物的义 务, 所以质权人承担的风险较大, 并且质物实际交 付后还可有效防止出 质人恶意转让 或者损坏质 物。 2. 动产抵押权与留置权共存的情况。该解释 第七十九条第二款规定: ? 同一财产抵押权与留置 权并存时, 留置权人优先于抵押权人受偿。 %在动 产抵押中, 由于抵押物实际上仍被抵押人占有, 该 抵押物的状况容易随抵押人的意志改变而改变, 该规定也未区分各权利形成的时间, 将其一概而 论似有不妥。这也有两种情况。第一, 先成立留 置权后设定抵押权的情况。在此情况下, 留置权 优于动产抵押权笔者持赞成的态度。首先, 留置 权是法定产生, 且具有很强的公示性, 在后设定的 抵押权产生之前已具有完全的法律效力。其次, 留置物未交付给债务人之前, 从一般法律意义上 来说债务人还未取得该留置物的所有权, 如债务 人在该留置物上设定抵押权则该留置物属于所有 权有争议的财产, 即使将其进行抵押也无效。其 三, 即使抵押有效也只应当 产生向后的对抗力。 最后, 动产抵押无需转移对动产的占有即可设立, 抵押权人无须承担抵押物灭失的风险, 而留置权 则以实际占有为前提, 留置权人承担的风险比抵 押权人要大。 第二, 先设定动产抵押权后成立留置 权的情况。当然, 这种情况一般来讲很少见。但 如果债务人将已经抵押的动产交给留置权人进行 加工、 添附或者与其他物品混合, 原抵押物不能认 定为当然地消失, 而是改变了存在的方式, 且多数 情况下还升值了。由于加工、 添附、 混合后物品不 能脱离原抵押物而存在, 因此加工、 添附或混合后 的新物品中应当包含了已经被抵押动产的价值。 虽然存在形式改变了, 但是事实上已经发生了价 值共存。此时若债务人拖欠加工费等, 则会产生

以上情况。笔者认为, 此时动产抵押人有权对加 工、 添附、 混合后的新物品价值主张优先权。在该 情况中, 从保护留置权人的生产成本( 有工资或劳 动报酬在内) 的角度看, 留置权仍优 于动产抵押 权, 本人持赞成态度, 但留置权的价值内涵不仅仅 是生产成本, 仍包括留置要权人的盈利在内, 这种 盈利权与抵押权的地位应当是平等的。还有, 如 果出现留置权人与抵押人合谋恶意将抵押物进行 加工或以其他方式来制造一个留置权怎么办? 这 种恶意 的行为显然不 应当受到法律 的保护。例 如: 台湾 动产担保交易法 第二十五条规定? 抵押 权人依本条规定实行占有抵押物时, 不得对抗依 法留置标的物的善意的第三人。 %笔者认为我国的 担保立法应当对恶意的留置权进行限制, 增加留 置权如优先于抵押权应以善意为前提的内容。 二、 抵押登记的效力 该解释的第五十条规定? 以 担保法 第三十 四条第一款所列财产一并抵押的, 抵押财产的范 围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵 押权实现时予以确定。 %另外该解释第六十一条规 定? 抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内 容不一致的, 以登记记载的内容为准。 %这两条规 定中均明确了一个意思, 即抵押财产的范围以登 记记载的为准。笔者认为, 这样解释不利于对抵 押权人利益的完全保护, 至少应当考虑以下两种 情况。 1. 该抵押权的生效是否以法定登记为必要条 件。 担保法 第四十一条规定? 当事人以本法第 四十二条规定的财产抵押的, 应当办理抵押物登 记, 抵押合同自登记之日起生效。 %第四十三条规 定? 当事人以其他财产抵押的, 可以自愿办理抵押 物登记, 抵押合同自签订之日起生效。 %从以上规 定可以看出, 抵押合同的生效, 并非都以登记为生 效要件。在以登记为生效要件的抵押合同中, 抵 押权人行使抵押权的内容只能对登记的抵押物主 张权利, 这无可争议。而在不需以登记为生效要 件的抵押合同中, 只要抵押人和抵押权人签订的 抵押合同是有效的, 抵押权就已完全合法存在, 抵 押合同双方约定抵押物的范围也已生效, 无论当 事人是否将抵押物进行登记均不影响抵押合同的 效力。而该解释第六十一条将此情形也包括进去 似有不妥。如果抵押人自行将抵押合同中约定物 品部分进行登记或者登记机关在登记中产生了错 登或漏登的情况, 则会产生抵押权得不到完全保 & 111 &

哈尔滨商业大学学报( 社科版) 2003 年 第 3 期

Journal of Harbin University of Commerce No. 3, 2003

护的情况。这显然降低了抵押人的责任, 也与当 时双方订立合同的真实意思表示相违背。因此在 不以登记为生效要件的抵押合同中, 如果抵押合 同中约定的抵押物价值大于登记抵押物的价值, 那么抵押物的内容应当以约定的为准, 除非该登 记是抵押权人自行为之的。 2. 该抵押权的行使是否涉及优先权。在不需 以登记为生效要件的抵押合同中, 当登记的内容 与约定的内容不一致时, 仅从 担保法 本身的规 定及法理分析来看, 约定的内容自始就是有效的。 如果出现以下类似的情况, 那么该抵押权在约定 部分物品的优先受偿性, 应当受到限制, 但抵押人 的担保义务仍需履行。例如, 在某物品上抵押权 与动产质权并存时, 抵押权人要优先质权人受偿, 则只能以登记记载的内容来优先于质权人受偿。 而未登记的内容可以与质权作为同一顺序的担保 债权优先于其他一般债权人受偿; 或者以登记的 内容与质权一起优先受偿, 未登记的部分可与一 般债权作为同一顺序债权按比例受偿。尤其在该 物品上只设立了一个抵押权, 没有与其他担保物 权相冲突, 抵押人也无其他债务, 该抵押约定物品 的价值大于抵押担保的债权价值, 抵押权人仅向 抵押人主张担保义务, 抵押人应当履行, 而不能以 未登记为由来取消未登记部分的效力, 以减轻抵 押人因约定而产生的担保责任。 综上所述, 该解释第五十条和第六十一条这 样规定有其可操作性较强的一面, 但我国现行的 抵押登记制度并不完善, 尤其? 未建工程和在建工 程%由哪个部门进行登记很不明确, 现实中漏登、 错登、 难登的现象时有发生, 在实际操作中产生的 这些弊端应当予以充分考虑。当然要使得第四十 七条的规定更合理及完善我国的抵押担保制度, 仅仅一部 担保法 是不够的, 同时必须对抵押登 记机关的机构设置、 人员的职责、 登记程序方面的 法律规定予以完善。 三、 对该解释第四十七条的理解 该解释第四十七条规定? 以依法获准尚未建造 的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的, 当事人办理了抵押物登记, 人民法院可以认定抵押 有效。 %该规定的出台, 为期房抵押提供了较明确的 原则性的法律依据。 担保法 第二十六条第二款规 定? 以出让方式取得的国有土地使用权抵押的, 应当 将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。 %因此土地 使用权被抵押的土地上房屋理论上也属于抵押物, & 112 &

如仅办理了土地使用权抵押登记的, 房屋完成后开 发商应当将此房屋继续抵押并办理相关登记。而 合同法 第二百八十六条规定: ? 发包人未按照约定 支付价款的, 承包人可以催告发包人在合理期限内 支付价款。发包人逾期不支付的, 除按照建设工程 的性质不宜折价、 拍卖的以外, 承包人可以与发包人 协议将该工程折价, 也可以申请人民法院将该工程 依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖 的价款优先受偿。 以下简称 286 条款) 。该解释第 %( 四十七条的出台, 就使得建设工程价款的优先受偿 性与建筑物抵押权的优先受偿性的冲突尖锐。如果 开发商一方面以将要建造的期房来设定抵押权以取 得银行的贷款, 可当贷款归还期满无力归还贷款, 银 行可以向开发商所建的工程主张抵押权以优先受 偿; 另一方面, 开发商又无力支付建筑承包人的工程 价款, 则承包人可依据 286 条款向该建设工程主张优 先权, 那么依照法律规定银行和承包人对该工程拍 卖或者折价后的价款均有权主张优先受偿, 但这两 种权利谁更优先, 法律还无明文规定。 但从这两种权利所保护利益的不同, 笔者认为 286 条款所规定的建设工程的价款的优先权应优于 银行的抵押权, 属最优先权。建设工程的价款主要 由承包人的劳动报酬组成, 甚至可以说该劳动报酬 是该建设工程价值的组成部分, ? 依劳工法之发展趋 势而言, 凡处于从属地位为他人服务者, 就其工资及 类似之债权, 于雇主破产时均享有最优先之受偿 权。 见王泽鉴 民法学说与判例研究 第二册第 351 %( 页) 。而抵押权人的利益则属于一般债权人利益, 从 此角度笔者认为建筑工程的价款应优于抵押权受 偿。 另外, 从权利性质的角度看, 建筑工程的价款的 优先受偿权是法律规定的, 是法律直接赋予承包人 的一种权利; 而抵押权则是依约定而产生的。一个 属于法定权利, 一个属于约定权利。建筑工程价款 的优先性与留置权的优先性相似, 只是标的物一个 是不动产而一个是动产, 但均属于国家为主动保护 权利人的利益而设定的, 而抵押权则是由权利人自 行约定而产生的。可以说建筑工程价款的优先权是 一种法定最优先权, 而抵押权则不具有这种性质。 例如, 法国民法典 第 2095 条规定? 优先权为依债务 的性质而给予债权人先于其他债权人甚至抵押权人 而受清偿的权利。 %这里将优先权和抵押权区分开 来, 且优先权是优于抵押权的。笔者建议在将来的 我国民法典中借鉴此规定。 [ 责任编辑: 马 健]


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